我院一案例入选2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例——苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司著作权侵权纠纷案

　　著作权法保护的“表达”不仅指“表达形式”，还包括具有独创性的“表达内容”。网络游戏通过具有独创性的界面布局、文字、交互等设计，以及对其他公有领域、有限表达等要素的选择、排列、组合所构成的新的界面布局、文字、交互等设计，实现了对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，如果该特定呈现方式已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，则可以被认定为著作权法保护的具有独创性的“表达”范畴。

　　网络游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容，而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计，相当于游戏的皮肤或者衣服。“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的角色形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与在先游戏相同或者实质性相似，是对游戏具体玩法规则涉及的特定表达整体照搬和复制，构成著作权侵权。

　　苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）开发的《太极熊猫》最早版本于2014年10月31日上线；成都天象互动科技有限公司（以下简称天象公司）、北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）开发的《花千骨》最早版本于2015年6月19日上线日，蜗牛公司向一审法院提起诉讼，认为《花千骨》“换皮”抄袭了《太极熊猫》游戏，即仅更换了《花千骨》游戏中的角色图片形象、配音配乐等，而在游戏的玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与《太极熊猫》游戏完全相同或者实质性相似。蜗牛公司要求天象公司、爱奇艺公司立即停止侵权行为，在公开媒体上赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失3000万元。

　　法院查明，《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏相比，其中有29个玩法在界面布局和玩法规则上基本一致或构成实质性相似；另外《花千骨》游戏中47件装备的24个属性数值与《太极熊猫》游戏呈现相同或者同比例微调的对应关系；《花千骨》V1.0版游戏软件的计算机软件著作权登记存档资料中，功能模块结构图、功能流程图以及封印石系统入口等全部26张UI界面图所使用的均为《太极熊猫》游戏的元素和界面。同时，在新浪微博以及IOS系统《花千骨》游戏用户评论中，亦有大量游戏玩家评论两游戏非常相似。

　　关于赔偿额，2015年7月至2016年1月期间，天象公司向爱奇艺公司开具的增值税专用涉及价税金额16917299.33元。天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用涉及价税金额40871859.22元。根据爱奇艺公司与天象公司签订的《花千骨手机网络游戏合作协议》，双方支付对方的分成为运营收入的25%。

　　天象公司、爱奇艺公司的主要抗辩包括以下几点：1.游戏的玩法规则属于思想，不能受著作权法保护；2.蜗牛公司的权利基础存在瑕疵，其向法院演示的游戏版本是其自行单独搭建的服务器，存在修改的可能性；3.《花千骨》游戏在人物形象、故事情节、音乐配音等方面均与《太极熊猫》游戏存在较大差异，即便部分玩法规则相同，也属于合理借鉴不属于侵权；4.蜗牛公司主张的赔偿额过高。

　　另外，蜗牛公司确认《花千骨》游戏经过历次迭代更新，于2016年1月19日上线版本已经不包含指控的侵权内容。

　　一、涉案《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品。网络游戏的整体运行画面是其整体作品的表现形态。网络游戏最终显示在屏幕中的整体画面，是以其计算机程序为驱动，将其文字、音乐、图片、音频、视频等多种可版权元素，以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的形成的有机、连续、动态组合的呈现。其整体运行画面才是网络游戏作品完整的呈现方式，也是玩家所认知和感知的整体作品形态。《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的 “连续动态的图像”，符合类电影作品的定义。进一步的，ARPG类游戏的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，获得沉浸式的视听体验，与电影作品的欣赏体验类似。此外，作为《太极熊猫》还设置了强制玩家操作的新手引导部分、战斗过程中的自动战斗、自动寻路等游戏强制设定或自动设定，玩家在该些设定中对于游戏的操作度很低，使游戏呈现的画面性质上，更具有类似电影作品特质。故《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成《著作权法》第三条第（六）项规定的类电影作品。

　　二、《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体。游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式，或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节。游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。此外，在确定著作权保护范围时，应当将不具有独创性的表达部分、有限表达和公有领域的表达内容过滤出保护范围。

　　三、《花千骨》游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了著作权人享有的改编权。涉案两款ARPG类均具备结构庞大、复杂的玩法系统，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对，先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似，再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似。整体判断时不仅应当考虑构成实质性相似的单个玩法系统的数量，还应考虑不同玩法系统对于游戏玩赏体验影响程度以及是否属于游戏设计重点、游戏盈利点等因素以综合判断。本案中，《花千骨》游戏结构玩法系统计29个玩法系统在玩法主要界面及次级界面的基本布局相同或者近似，界面传递的详细游戏玩法信息及通过操作游戏所得的玩法规则高度相似。《花千骨》在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上实质性利用了《太极熊猫》的基本表达。进一步而言，《花千骨》游戏系在利用了原作品玩法规则基本表达的基础上，在美术、音乐、动画等方面进行了一定程度的再创作，侵害了蜗牛公司就原作品享有的改编权。

　　就承担的民事责任而言，法院认定两被告开发、运营《花千骨》游戏所获的利润已明显超过蜗牛公司主张赔偿数额，在此基础上综合考虑两被告的侵权行为性质、侵权情节等因素，对于蜗牛公司请求两被告连带赔偿3000万元的诉讼主张予以支持。

　　首先，涉案《太极熊猫》游戏属于著作权法所规定的文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果，应当受著作权法的保护。其次，网络游戏是一个文字、音乐、图片、视频以及特定玩法规则等多元素的集合体，其通过计算机软件程序支持游戏玩法规则的实现和执行。对网络游戏的权利保护可以根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行，但是这类细分权项的保护只是保护了网络游戏中的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护，这也使得侵权者很容易通过回避、更换整体游戏中某一类别元素的方式来逃避侵权责任。在此情形下，一审法院以包含游戏玩法规则及所有游戏素材的游戏运行整体画面为比对基础，以期实现对网络游戏的整体保护，系在现行法律体系框架内的合理判断，具有相应的事实基础和法律依据。再次，《太极熊猫》游戏的不同角色、角色间的互动、整个游戏的故事情节等内容设计，类似于电影创作过程中的剧本创作；而随着玩家操作形成的整体运行画面，类似于电影在剧本的框架下进行摄制及成像的过程，且玩家操作后呈现的表达亦在游戏开发者设定范围的边界之内。同时，该游戏整体画面包括一系列有伴音或无伴音的游戏画面，可以通过电脑等数字播放设备予以传播。因此，在目前我国著作权法对作品形式采用列举式的情形下，将《太极熊猫》游戏的整体运行画面认定为类似摄制电影的方法创作的作品，并无明显不当。

　　（一）《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式可以被认定为著作权法保护的客体。著作权法只保护表达，不保护思想，这是著作权法的基本原理，但是这里的“表达”并不仅指“表达形式”，也包括具有独创性的“内容”。如将他人创作的小说作品使用“同义词替换”的方法全部改写一遍，使得两者在表达的具体形式（具体的遣词造句）上完全不同，但是因为两者在“内容”即故事情节、人物、事件发展顺序、人物之间关系上完全一样，因此后者仍构成对前者的著作权侵权。

　　关于划分“思想”和“表达”的边界问题，以一部小说为例，能归入“思想”范畴的绝不仅仅是这部小说的主题或者中心思想，从作品的每一个细节开始直至无数个细节的并存、连续，再到最终作品向读者传递出可以提炼的中心主题，存在着一步步渐进演绎，由朦胧到清晰、由抽象到具体、由复杂表达到简单表达的过程，类似于一个由低端至顶端的三角形的结构。从三角形低端的每一个字、每一句话、每一段落的文字表达，到三角形顶端的主题思想之间，存在一个不断抽象和概括的过程，这个过程相当于三角形中不断接近顶端的渐渐趋窄的状态，这种状态的变化并非泾渭分明，也接近于三角形中内含着上边线越来越短的无数个梯形结构，直至顶端最终的一个点即中心思想。显然，从底边最为基本的表达到顶端最为清晰的思想，有一个逐渐递进过程，也融入了不同进度、不同程度、不同方式的表达。对于作品而言，虽然思想是可以直接进行表达或者间接进行表达的感知，但作品中属于思想的部分和属于表达的部分往往存在互相交织的情形，并非可以简单定义出一个清晰的分界线。一般而言，对于在先作品和在后作品之间的比较，三角形中顶端以下趋同部分越多，就代表越接近“表达”意义上的侵权。显然，判断侵权与否的分界线并不能划在最底端，否则就意味着只有逐字逐句的抄袭才属于侵犯“表达”的行为，大大缩小了“表达”的应有范围；同样，这条分界线也不能划在最顶端，否则任何比主题思想具体一些的抽象情节均会被认定为“表达”，大大扩大了“表达”的应有范围。如何确定“思想”与“表达”的分界线，仍然需要结合作品的具体情形进行具体判断。

　　本案中，首先，《太极熊猫》游戏玩法系统设计中的对战、成长、扩展和投放等系统以及对战系统项下的PVE（玩家与电脑）、PVP （玩家与玩家）对战系统，成长系统项下的主角系统、装备系统、武神系统，扩展系统项下的交互、运营活动、商城系统，投放系统项下的新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统等游戏玩法规则属于具体化、显性化的“思想”部分，不应受著作权法的保护。其次，《太极熊猫》游戏中的“首充”玩法、“投资计划”玩法的界面基本布局以及在主界面设计中出现的下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮的布局，在战斗界面设计中出现的左右下方分别为操纵摇杆、技能键的布局等非独创性或属于有限表达和公有领域的表达内容，亦应从蜗牛公司主张的“表达”中排除。在排除上述相关内容之后，《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容均由蜗牛公司独立设计，且通过界面内直白的文字形式或游戏操作界面的连续展示，实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达，网络游戏玩家通过这些具有独创性的界面布局、界面文字、界面交互，可以了解到蜗牛公司在《太极熊猫》游戏中所设计的特定玩法规则及其运行体验。因此该部分的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的“表达”。以一审法院比对的玩法31“炼星”为例，该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的“表达”。《花千骨》游戏在这一玩法上与《太极熊猫》相比，除了界面图形以及部分道具名称存在不同，大部分内容构成实质性相似，已经超出了创作“巧合”的空间，可以认定两者虽然在“表达形式”上存在部分不同，但是在“表达内容”上构成实质性相似。

　　此外，需进一步说明的是，除了考虑上述蜗牛公司具有独创性的界面布局、文字、交互等设计之外，蜗牛公司对其他公有领域、有限表达等要素所进行的选择、排列、组合所构成的新的界面布局或具体玩法规则的特定呈现，如果已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，则其也可以被认定为具有独创性的“表达”。

　　（二）依据现有证据，可以认定《花千骨》游戏实施了对《太极熊猫》游戏的“换皮”抄袭。“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似。由于玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面是一款游戏的核心内容，因此其可以实现与在先游戏在操作习惯、用户体验等方面的一致。同时，通过对在先游戏的“换皮”抄袭，可以大量减少游戏的开发成本投入，缩短游戏的开发周期。本案中，蜗牛公司提交的大量证据已经可以证明，《花千骨》游戏实施了对《太极熊猫》游戏的“换皮”抄袭。

　　（三）《花千骨》游戏实质上利用了《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定表达内容，构成著作权侵权。首先，一审法院认定需要保护的《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式仍属于“表达内容”的层级，故其并不属于“思想”的范畴，可以受著作权法保护。其次，天象公司二审所举证据中不同游戏的规则及界面比对，均仍处于较高的抽象层级，并未细分至某些特定的具体的玩法规则的详细呈现方式，且其比对的界面内容亦较少，不能达到其证明目的。再次，游戏玩法规则在游戏中的表达，涉及到游戏整体结构、游戏界面的布局、内容、交互以及装备数值、技能体系的策划等多个方面，其并不是仅涉及游戏的交互性，在故事性、艺术性方面也会有所涉及。最后，一款网络游戏的设计，其游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容，相当于游戏的骨架，而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计，相当于游戏的皮肤或者衣服，所以行业内才将只更换IP形象、音乐等元素而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面实质相似的行为称呼为“换皮”抄袭。涉案《花千骨》游戏在对战副本、角色技能、装备及武神（灵宠）系统等ARPG游戏的核心玩法上与《太极熊猫》游戏存在诸多实质性相似之处，且在部分细节上存在的雷同，远远超出了创作巧合的可能性，故可以认定《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏的具体玩法规则所涉及的特定表达进行了整体照搬和复制，构成著作权侵权。虽然《花千骨》游戏在IP形象、音乐、故事情节等方面与《太极熊猫》游戏不同，但是这并不能改变其在某些特定核心玩法上对《太极熊猫》游戏进行抄袭的侵权认定，一审法院将其更换游戏IP形象、音乐、故事情节的行为认定为侵犯《太极熊猫》游戏的改编权，具有相应的事实和法律依据。

　　首先，本案一审阶段至二审审理期间，天象公司与爱奇艺公司未向法院提交任何证据证明涉案游戏的收入，不能将双方间的资金往来全部认定为涉案《花千骨》游戏的收入。其次，一审法院根据双方增值税计算得出的游戏总分成收入是231156634.2元，该收入数额远低于根据蜗牛公司二审提交的《宁波富邦精业集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》（修订稿）所推算出的各方分成数额，且一审法院考量的利润率13.9%亦是已经扣除了IP方的分成成本以及研发方的分成成本、服务器成本、期间费用及所得税金额等成本，在此基础上计算得出的利润仍超过3000万元；另一方面，正是因为天象公司、爱奇艺公司实施了前述的改编侵权行为，才使得其可以缩短研发周期，在同名电视剧热播期间同步推出《花千骨》手游，侵权恶意明显。在此情形下，一审法院根据查明的双方间总收入分成，并结合其他查明事实以及侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定3000万元的赔偿额，并无明显过高。

　　本案是我国首例通过判决明确网络游戏中玩法规则的特定呈现方式，可以获得著作权法保护，“换皮”抄袭系著作权侵权的一种方式。本案对此种侵权行为判决3000万元的高赔偿额。判决后，在业内引起广泛反响。本案判决的典型性在于：

　　1.详细阐述了“思想”与“表达”的划分，明确著作权法保护的“表达”，不仅指“表达形式”，还包括具有独创性的“表达内容”。判决以实例和三角模型对“思想”与“表达”的分界线作了详细、形象化释述，并强调对于“思想”与“表达”的分界不宜机械理解，当作品的内容已经通过创作呈现为作品的具体表达时，就已经属于著作权法保护的作品“表达”的范畴。确定“思想”与“表达”的分界线，需要结合作品的具体情形具体判断。

　　2.创新了游戏作品著作权保护思路，明确网络游戏中玩法规则的特定呈现方式，可以作为著作权法保护对象，“换皮”抄袭构成侵权。对网络游戏作品权利保护的传统裁判思路，一般是根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行，但是这类细分权项的保护只是保护了网络游戏中的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护，导致发生“换皮”抄袭以逃避法律规制。判决明确，网络游戏通过具有独创性的界面布局、文字、交互等设计，以及对其他公有领域、有限表达等要素的选择、排列、组合所构成的新的界面布局、文字、交互等设计，实现了对游戏具体玩法规则的特定呈现方式。如果该特定呈现方式已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，则可以被认定为著作权法保护的具有独创性的“表达”范畴。这样可以实现对网络游戏作品的整体保护。

　　同时明确，玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等是游戏的核心内容。“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的角色图片形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与在先游戏相同或者实质性相似。对在先游戏的“换皮”抄袭，可以大大减少开发游戏成本投入，缩短开发周期。使用“换皮”抄袭手段应当被认定为著作权侵权。

　　3.全额支持了蜗牛公司3000万元赔偿的诉讼主张，体现了最严格保护知识产权的裁判理念。一、二审法院经过详细调查，确定了双方间总收入分成及合理利润率，同时考虑到侵权人实施前述“换皮”抄袭，并在同名电视剧热播期间同步推出“花千骨”手游，侵权恶意明显，侵权情节严重，遂酌情确定3000万元的赔偿额，对侵权行为带有一定的惩罚性。

　　近年来，我国网络游戏产业发展迅猛。至2019年，我国游戏用户规模已达6.2亿人，游戏行业实际销售收入达到2308.1亿元,同比增长7.7%。在此情形下，网络游戏作品的知识产权价值越来越高，侵权手段也越来越隐蔽。本案判决对网络游戏知识产权保护作了有益研究与探索，是对当前网络游戏技术发展的积极回应，对推动网络游戏产业的健康发展具有重要意义。

　　附件二：游戏装备属性数值对比（共计47件装备存在倍数或微调关系，此处仅展示1、2号装备数值）

　　1．苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的表达方式。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。即便苏绣作品系以画作为底稿，但经过刺绣艺人对造型、色彩、针法等因素的选择与创作，已经形成新的表达，属于艺术再创作，其实质是对画作作品实施了改编，未经同意使用底稿，侵害了他人作品改编权而非复制权。

　　2.在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品原样或基本原样“再现”。

　　3.苏绣为我国非物质文化遗产。苏绣绣品的绣制经过刺绣艺人创造性劳动，即便其侵犯底稿画作作品的改编权，在表达介质、表达方式、表达效果上亦形成了与底稿有着显著区分的、具有独创性的新作品，享有独立的著作权，受著作权法保护。

　　曹新华的笔名为曹雪枫，曾多次获得国内外美术作品展赛大奖。2005年6月，曹新华通过北京工艺美术出版社出版了《曹雪枫画集》。该画集收藏了曹新华的多幅山水画和工笔画，其中包括有工笔画《华清浴妃图》。濮凤娟在苏州高新区镇湖街道及苏州吴中区光福镇经营有濮凤娟刺绣艺术工作室。濮凤娟根据工笔画《华清浴妃图》绣制140cm*360cm《华清浴妃图》苏绣。搜狐新闻对于濮凤娟绣制的《华清浴妃图》苏绣进行过报道。濮凤娟在其工作室的宣传中曾表示，其创作的70cm*170cm《华清浴妃图》单面细平绣曾获得金奖。濮凤娟向曹新华的委托代理人王兴宏表示其多年前曾将一幅《华清浴妃图》苏绣作品售于北京启奥宏达装饰有限公司（以下简称启奥公司），价格为80多万元。此后，王兴宏在微信聊天中要求濮凤娟对《华清浴妃图》苏绣作品进行报价。濮凤娟回复称：《华清浴妃图》140cm*360cm价格170万元，70cm*170cm价格为86万元。

　　濮凤娟称，一根丝线可以分解为“绒、丝、毛”，1根等于2绒，1绒等于8丝，1丝等于22毛，最细的1根丝线毛。刺绣一幅《华清浴妃图》，大致估算需要赤橙黄绿青蓝紫等20多大类颜色，每一类颜色又由浅到深十几种。

　　此后，曹新华遂以濮凤娟侵害其画作著作权为由诉至法院，要求其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

　　一、濮凤娟依画制作苏绣行为侵犯了曹新华对《华清浴妃图》作品享有的改编权。改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的不同表达方式。尽管有的苏绣以画作作为底稿，但经过绣线、绣层的改编，已经形成新的表达。因此濮凤娟依画制作苏绣并非简单复制，而是属于艺术再创作行为，其实质是对曹新华画作《华清浴妃图》的改编，并非侵犯曹新华涉案作品复制权的行为。

　　濮凤娟用多种丝线和各种针法制作苏绣尽管题材来源于工笔画《华清浴妃图》，但苏绣作品明显区别于曹新华的绘画作品，体现了其独创性。一方面，并非所有画作中的颜色均适合作为苏绣创作丝线颜色的定色，苏绣的颜色要比画作丰富许多。比如画作中人物头发的水墨色，苏绣要用黑色、棕色、青灰、黄灰、绿灰5套色线种颜色来绣制，使得头发的颜色在不同角度的光线下过渡得非常自然，也让直发盘发的纹理质感非常自然；另一方面，不管是绣制花卉还是绣制衣服，都需要绣娘在配色的基础上研究使用不同粗细的“绒、丝、毛”线，再设计丝线排布的方向，通过丰富多彩的颜色和灵活多样的针法体现花卉的灵动、衣服的飘逸和面料的丝光质感，这一过程需要绣娘创造性劳动。濮凤娟将曹新华的工笔画《华清浴妃图》改编成苏绣作品，事先并未获得曹新华许可，且濮凤娟将改编后的绣品用于商业经营也未向曹新华支付报酬，侵犯了曹新华对《华清浴妃图》享有的改编权。

　　二、曹新华要求销毁被控《华清浴妃图》绣品的主张不能成立。濮凤娟对于自己的绣品《华清浴妃图》享有著作权，虽然其侵犯了曹新华涉案作品的改编权，但是法律没有对侵犯改编权的作品规定侵权人应承担销毁作品的责任。

　　三、濮凤娟应承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的法律责任。根据濮凤娟对70cm*170cm绣品的报价及其他因素，一审法院判决濮凤娟立即停止侵权行为，赔偿曹新华经济损失22万元，并在《法制日报》上就其涉案侵权行为公开向曹新华赔礼道歉消除影响。

　　一、根据现有证据，可以认定濮凤娟绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》。濮凤娟自己陈述绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》并销售给启奥公司的施婷婷，销售价格为80万元，该陈述内容具体明确，且在微信聊天过程中，濮凤娟对70cm*170cm的《华清浴妃图》报价86万元，该价格与其此前陈述的80万元售价亦可相互印证。此外，濮凤娟在其自行印制的宣传册中也有70cm*170cm的《华清浴妃图》绣品为金奖作品的宣传。因此在濮凤娟未提交任何相反证据的情形下，一审法院依据证据规则，认定濮凤娟绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》，具有相应的事实和法律依据。

　　二、一审法院确定的赔偿额并无不当。首先，虽然苏绣绣品的制作需要绣娘付出再创作劳动，但是绣制内容即绣制画作底稿的选择，仍然对最终的绣品具有很大的影响，选择一副好的适合绣制的画作，是保证后期绣品质量的前提。因此曹新华对画作《华清浴妃图》的创作，对绣品《华清浴妃图》的品质及其销售价格亦存在一定程度的影响。其次，在河南省高级人民法院审理的王信贺案件中，仅是认定了王信贺宣传有绣制140cm*360cm的《华清浴妃图》，但是通过本案一审查明，该绣品系委托濮凤娟绣制，且目前并无证据证明该140cm*360cm的《华清浴妃图》已经出售及具体销售价格，因此该判决的赔偿额与本案赔偿额并无直接对应关系。一审法院综合考量了曹新华在绘画行业的知名度、濮凤娟在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术加工以及非物质文化遗产生产性保护等因素，酌情确定濮凤娟支付曹新华经济损失及合理开支共计22万元，并无不当。

　　此外，对于濮凤娟的被控侵权行为是否属于侵犯作品改编权的行为，二审法院认为，改编权是指行为人在依托、借用和保留在先作品已有的基本表达的基础上，通过一定的智力劳动后所形成的具有新的独创性表达的权利。对于侵犯作品改编权的行为而言，在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品进行原样或基本原样“再现”的行为。本案中，曹新华享有著作权的涉案作品《华清浴妃图》为工笔画作品，而被控侵权作品为《华清浴妃图》苏绣作品，虽然后者的题材来源于前者，面向受众时具有结构、人物和色彩等相同表达要素，但是两者并不完全属于同一领域同一类型同一介质的表达，在创作过程中所采用的基本材料、基本技巧、基本手法等方面也有显著差异，面向受众呈现出有所不同的艺术感知和欣赏体验。濮凤娟在《华清浴妃图》工笔画作品的基础上，结合苏绣制品特点和工艺要求，在造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等方面融入智力活动，采用多套不同颜色丝线，采取灵活多样的针法，在表达介质、表达方式、表达效果上形成了与《华清浴妃图》工笔画作品有着显著区分的、具有独创性的《华清浴妃图》苏绣作品，应属形成新作品的艺术再创作行为，亦系对曹新华《华清浴妃图》工笔画作品的改编行为。在没有获得曹新华许可的情形下，濮凤娟将曹新华的《华清浴妃图》工笔画作品改编成苏绣作品，侵犯了曹新华对《华清浴妃图》依法享有的改编权，并应承担相应的法律责任。

　　本案是一起涉及非物质文化遗产苏绣绣品侵权认定的知识产权纠纷。本案判决明晰了绣品与作为绣品绣制基础的底稿之间的关系，兼顾刺绣艺人与底稿作品作者的利益诉求，在依法保护底稿作品著作权的同时，充分肯定和保障了刺绣艺人的刺绣再创作所付出的劳动，为刺绣艺人使用底稿作品明确了规则，有助于进一步促进刺绣传统文化及刺绣产业的健康发展。该案判决明确了：

　　1.刺绣艺人对于自身绣品享有著作权。在本案审理之前，未经底稿作品作者同意在底稿基础上绣制的绣品能否产生著作权一直存有争议。判决明确苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的表达方式。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。即便苏绣作品系以画作为底稿，但经过刺绣艺人对造型、色彩、针法等因素的选择与创作，应当认定为进行了艺术再创作，在表达介质、表达方式、表达效果上形成了与底稿画作有着显著区分的、具有独创性的新作品即绣品。因此，绣品应当享有独立的著作权，受著作权法保护。

　　2.刺绣艺人未经底稿作者同意制作苏绣绣品属于侵害他人改编权的行为。判决明确依底稿制作苏绣并非简单复制，而是属于艺术再创作，其实质是对画作作品实施了改编，侵害了他人作品改编权而非复制权。二审判决还指出，在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品原样或基本原样“再现”。

　　3.要考虑底稿作品在绣品中的价值贡献并参考其他多种因素确定损害赔偿额。本案为审理此类案件确定底稿作品在绣品中的价值比例积累了实践经验。法院认为，因绣品制作的特殊性，市场上刺绣大师和普通绣娘的绣品价格悬殊很大，且一幅刺绣作品的价值决定于原画作贡献还是绣娘再创作贡献，不同绣品双方的贡献率也是个动态比例。因此，考虑赔偿额时，应该综合考虑画家在绘画界的知名度、绣娘在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术创造性劳动以及非物质文化遗产生产性保护等因素。

　　——北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案

　　1.尽管网盘、云盘具备的分享、离线下载、秒传等相关功能可以被用于实施侵权传播行为，在网络服务提供商无过错或未直接实施侵权传播行为的情形下，其提供秒传、分享、在线播放等技术功能的行为不构成侵权。

　　2.权利人发出的通知，至少应当使被通知方清晰了解作品的权利状态，同时能够方便快捷地关联并提取投诉人的投诉内容，可以初步获知、定位被投诉侵权行为的实施主体、行为客观形态，否则不构成有效通知。

　　3.对作品信息网络传播权的保护，应当注意平衡信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方主体之间的利益，综合考虑作品传播行为形态、平台注意义务、用户合理使用等因素，合理确定信息网络传播权的保护边界。

　　北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司（以下简称焦点南京分公司）获得《匆匆那年》影视作品信息网络传播权的独占授权。2017年3月～12月之间，焦点南京分公司通过多份公证书证明北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）经营的百度网盘中存储有《匆匆那年》电视剧01-09、11-16集等内容，且可以通过“公开”或“加密”方式创建分享链接进行分享，还可以通过离线日，飞狐信息技术（天津）有限公司（以下简称飞狐公司）、焦点南京分公司向百度公司出具《告知函》，要求百度公司在收到告知函之日起7日内彻底删除百度网盘服务器中的侵权文件，断开、删除此类侵权文件的分享链接，并不得通过百度网盘服务器向互联网用户以上传、下载、分享或通过百度网盘进行在线播放、离线下载等方式提供此类侵权文件。《告知函》附件1为“文件校验值”，其中第33项为“匆匆那年”，列出了自01-15集的MD5、SHA1、CRC32的数值；附件2为“影视作品中文名称及对应的拼音、拼音首字母和英文名称”，其中第33项为“匆匆那年（电视剧）-CongCongNaNian-Fleet of Time”。

　　一段时间后，焦点南京分公司发现在百度网盘中仍存在涉案作品，故其向法院提起诉讼，认为百度公司构成侵权，要求百度公司立即停止侵权，并赔偿经济损失及合理开支共计300万元。

　　第一，虽然焦点南京分公司提交的一系列公证书可以证明，涉案《匆匆那年》影视作品上传百度网盘可以实现秒传；在百度网盘的不同帐号之间可以对涉案《匆匆那年》影视作品通过“公开”“加密”方式进行分享，并且可以在登录百度网盘后将被诉侵权文件进行离线下载保存到用户的百度网盘，但这些均不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵权。第二，在焦点南京分公司已明确告知百度网盘存在与其享有信息网络传播权的涉案《匆匆那年》影视作品相同的作品时，百度公司不采取任何行动存在过错，百度公司构成帮助侵权行为，应当承担相应的侵权责任。

　　一审法院判决百度公司立即删除服务器中的侵权作品，并赔偿焦点南京分公司经济损失及合理费用50万元。一审判决后，百度公司向江苏省高级人民法院提起上诉。

　　首先，百度网盘用户将涉案被控侵权视频文件存储于百度网盘中，网盘用户的存储行为以及百度公司提供存储空间的行为均不构成侵犯涉案作品的信息网络传播权。根据百度网盘的用户协议，“百度网盘是一个向广大用户提供数据存储、同步、管理和分享等的在线服务。百度网盘是信息存储空间平台，其本身不直接上传、提供内容，对用户传输内容不做任何修改或编辑。”《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由此可知，该项权利指向的主要是作品在信息网络环境中面向公众并可以使公众获得的传播行为，就特定作品文件网络存储空间的提供方和作为网络存储空间使用者的网盘用户而言，存储行为具有一定程度的独立性，有别于不同网络用户之间出于文件传播目的而发起的分享行为，存储行为本身不代表存储行为的实施主体同时具有传播特定作品的主观意思，故不能将特定作品文件的存储行为简单等同于特定作品文件的传播行为，单纯的存储行为亦不必然构成对相关作品信息网络传播权的侵害。

　　其次，焦点南京分公司投诉的涉及《匆匆那年》作品的直接侵权传播行为并不清晰。焦点南京分公司的多份证据中，仅是证明了百度网盘中存储有涉案视频文件，且百度网盘具备的分享、离线下载、秒传等相关功能可以被用于实施侵权传播行为，但是上述证据并不足以证明确实存在焦点南京分公司及其关联公司飞狐公司公证授权委托之外的百度网盘用户，借助百度网盘实施了涉案作品的侵权传播行为且百度公司对此明知或应知。在焦点南京分公司向百度公司发送的《告知函》中，焦点南京分公司虽然要求百度公司断开、删除分享链接，但是在《告知函》附件中并未提供任何出于传播涉案作品目的的分享链接，故焦点南京分公司投诉中提出的关于涉案作品侵权传播行为实施主体和客观状态的指向并不明确。

　　再次，焦点南京分公司向百度公司发送的《告知函》不构成有效通知。虽然二审法院在其他案件中对有效通知的认定并非严格按照上述要求必须包含侵权链接等内容，但是作为权利人所发出的一个有效的通知，至少应该使得被通知方可以方便快捷地关联并提取投诉人的投诉内容，可以初步获知、定位被投诉侵权行为的行为实施主体、行为客观状态，在此基础上再进一步尽到其他应当且必要的审查注意义务，并采取包括但不限于断开链接、删除文件等各项具体处理措施。

　　如前所述，本案焦点南京分公司发出的《告知函》中并不存在任何侵权分享链接，也不存在其他能使百度公司方便快捷定位侵权传播行为及实施人的具体内容。即便焦点南京分公司提交的MD5值等文件校验值可以定位到特定文件，但是帐号中保存了该特定文件的网盘用户是否实施了侵权传播行为，仍然需要百度公司进行相应地审查甄别、审慎判断。因此，在未有指明百度网盘用户使用百度网盘直接实施涉案作品侵权传播行为的情形下，焦点南京分公司发出的《告知函》其实质是相当于要求百度公司根据《告知函》内容，对百度网盘内所有文件进行完全排查或进行相应技术改造以实现快速定位，该要求显然不适当地加重了百度公司作为网络服务提供者的负担，亦可能不当损害网盘用户基于合法目的使用作品而享有的合法权益，因此二审法院认定该《告知函》不属于有效通知。

　　最后，百度网盘的性质不同于百度贴吧等其他信息发布平台。相较于其他将信息对所有公众开放的信息网络发布平台而言，百度网盘更加具有私密性的特征，在百度网盘用户自己没有主动对外分享网盘帐号下的文件时，普通用户或公众并不能在个人选定的时间和地点随意获取到网盘内的任何内容，网盘用户所拥有的帐号下的存储空间，可以视为用户个人电脑、手机等硬件物理设备存储空间在网络环境中的延伸。同时，由于百度网盘采用相同文件即同一份文件只实际存储一份的技术，如果百度公司删除了百度网盘服务器中的某一文件，涉及到的后果是所有存储了该份文件的网盘用户的存储空间中的这一文件均将被删除，而这些存储该份文件的网盘用户中并不排除存在有权使用或合理使用的情形。在作品权利的行使、维护过程中，同时亦应尊重他人的合法权利，不得损害他人的合法权益。因此，焦点南京分公司主张百度公司应根据其通知直接删除百度网盘服务器中相关文件的请求，有可能损害未实施侵权行为的普通网盘用户的相关权益，导致信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方不同权益主体之间的利益失衡，亦超出了其所享有的涉案作品信息网络传播权的保护范围。

　　综上，焦点南京分公司发送的《告知函》不构成有效通知，其关于百度公司应删除百度网盘服务器中相关文件的要求缺乏事实和法律依据。一审法院认为百度公司未承担其作为网络服务提供者的审查义务和责任，构成帮助侵权并承担相应法律责任的认定有误，二审法院予以纠正。

　　当然，需要强调的是，二审法院系基于本案所涉案情认定百度公司不构成帮助侵权，但在权利人的作品为热播影视作品等特殊情形下，如果权利人已经采取了较为严密的保护措施以防止该作品非法传播，而普通公众通过正常渠道一般难以获得该作品时，在网络环境下出现权利人的作品就应当重点考虑该作品的来源是否具备正当性、是否具备合理使用的事实基础。此时，权利人通过技术手段获知并持有证据足以证明所涉作品存储于网络环境，为防止、制止该作品在网络环境之中出现非法传播，侵犯其合法权益，甚至造成难以弥补的损害，权利人向网络服务提供者提出采取删除、屏蔽、断开链接等措施的要求，网络服务提供者对此应当负有较高的注意义务，以尽到尊重知识产权、保护知识产权的责任。

　　同时，二审法院亦提醒百度公司重视百度网盘的秒传、分享、离线下载等功能可能引起的侵权问题。在现有运行机制包括用户协议中明确法律提示条款、设置robots协议等的基础上，百度公司仍然应当主动积极应对新技术开发、新应用场景、新业态运营在市场拓展过程中可能引发的侵权现象，关注其中可能存在的侵权风险，同步优化网络平台自身的技术安排和运维体系，特别是支持更多方式查询、提取网盘帐号中存储文件在网盘内、外交互传输状况，以进一步完善、提升保护知识产权的数据信息管理能力、技术处理能力和侵权投诉处理质量，及时采取合理措施预防侵权、制止侵权。

　　本案是涉及网盘新技术应用过程中信息网络传播权侵权认定的一起典型案件。近年来，互联网技术中使用云存储技术的网盘服务因其存储容量大、覆盖范围广、上传下载文件方便、快捷等优势获得广泛应用。但在网盘使用过程中，必然涉及作品的存储、传输等问题，导致对网盘服务功能是否会涉及帮助侵权问题引发争论。此前，已有判决基于案情认定网盘、云盘技术服务提供者构成帮助侵权，但本案二审法院考虑案件特殊性，作出了不同的判决结果，进一步完善了涉网盘、云盘知识产权案件侵权认定规则与思路。本案判决对于合理界定信息网络传播权的保护边界，平衡涉网盘服务各方主体的利益，在加强对网络环境下作品版权保护的同时，给网盘、云盘等新技术、新应用、新业态和新商业模式的发展留下了必要的发展空间。其中蕴含的裁判思路对于类似案件处理具有一定的参考价值，主要体现在：

　　一是明晰了网盘、云盘服务提供者注意义务及主观过错认定标准，合理界定了信息网络传播权的保护边界。本案判决首先基于过错原则，划分了网盘的技术功能与侵权行为之间的界限，明确了单纯网络存储并不侵害作品的信息网络传播权，并指出尽管网盘、云盘具备的分享、离线下载、秒传等相关功能可以被用于实施侵权传播行为，在网络服务提供商无过错或未直接实施侵权传播行为的情形下，其提供秒传、分享、在线播放等技术功能的行为不构成侵权。其次，明确了权利人向网络服务提供者发出合格有效通知或《告知函》的标准，即至少应该使得被通知方清晰了解作品的权利状态，同时能够方便快捷地关联并提取投诉人的投诉内容，可以初步获知、定位被投诉侵权行为的实施主体、行为客观形态等。由此，判决认定本案中焦点南京分公司发出的包含文件MD5值及中英文名称的《告知函》，因其不能方便、快捷定位至侵权行为及侵权主体，认定其不属于有效通知，其实质是相当于要求百度公司根据《告知函》内容，对百度网盘内所有文件进行完全排查或进行相应技术改造以实现快速定位，该要求显然不适当地加重了百度公司作为网络服务提供者的负担，亦可能不当损害普通网盘用户基于合法目的使用作品而享有的权益。再次，从网盘中文件存储的唯一性特点和删除后果角度，阐释了服务商采取删除措施的不合理性，即如果百度公司根据前述不当通知，删除了百度网盘服务器中的某一文件，则所有存储该份文件的网盘用户的存储空间中的这一文件均将被删除，可能损害未实施侵权行为普通网盘用户的相关权益，导致信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方主体之间的利益失衡。

　　二是明确了特殊情况下网盘服务提供者必要的注意义务以及因应网络技术发展应当采取的必要措施，引导互联网行业健康发展。判决认为，如果权利人的作品为热播影视作品等，权利人已经采取了较为严密的保护措施以防止该作品非法传播，而普通公众通过正常渠道一般难以获得该作品时，在网络环境下出现权利人的作品就应当重点考虑该作品的来源是否具备正当性、是否具备合理使用的事实基础。此时，权利人通过技术手段获知并持有证据足以证明所涉作品存储于网络环境，为防止、制止该作品在网络环境中出现非法传播，侵犯其合法权益，甚至造成难以弥补的损害，权利人向网络服务提供者提出采取删除、屏蔽、断开链接等措施的要求，网络服务提供者应当负有较高的注意义务，以尽到尊重知识产权、保护知识产权的责任。同时，二审法院亦提醒百度公司重视百度网盘的秒传、分享、离线下载等功能可能引起的侵权问题。要求百度公司在现有运行机制包括用户协议中明确法律提示条款、设置robots协议等基础上，仍然应当主动积极应对新技术开发三亿体育官方网站、新应用场景、新业态运营在市场拓展过程中可能引发的侵权现象，关注其中可能存在的侵权风险，同步优化网络平台自身的技术安排和运维体系，特别是支持更多方式查询、提取网盘帐号中存储文件在网盘内、外交互传输状况，以进一步完善、提升保护知识产权的数据信息管理能力、技术处理能力和侵权投诉处理质量，及时采取合理措施预防侵权、制止侵权，净化互联网环境。

　　因此，该案判决明确界定了网络服务提供者的注意义务程度及范围，厘清了云存储等新技术背景下信息网络传播权的保护边界，平衡了涉网盘服务各方主体的利益，有利于保障公众对新型网络工具的正当使用，并促进网盘、云盘等互联网技术的发展。

　　被告：中山奔腾电器有限公司、中山独领生活电器有限公司（原名中山米家生活电器有限公司）、江苏苏宁易购电子商务有限公司、麦大亮

　　人民法院在认定驰名商标时，不宜机械适用《驰名商标认定和保护规定》中关于具体时间节点等相关规定，应综合考虑商标法规定的各项驰名因素，并结合具体案件的特殊性对驰名事实作出全面、客观认定。

　　对于恶意侵权，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿，以确定的补偿性损害赔偿数额为基数，在法定倍数范围内酌定损害赔偿额。在确定具体惩罚倍数时，应充分考虑侵权人的恶意程度和情节严重程度。

　　小米科技有限责任公司（以下简称小米科技公司）、小米通讯技术有限公司（以下简称小米通讯公司）先后成立于2010年3月、2010年8月。2010年4月，小米科技公司申请注册“小米”商标。2011年4月，“小米”商标被核准注册，核定使用商品包括手提电话、可视电话等。此后还陆续申请注册了“”“智米”等一系列商标。小米科技公司、小米通讯公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式，在较短的时间内将小米手机打造成互联网品牌手机。自2010年以来，先后获得一系列行业内的多项全国性荣誉，各大主流报纸、期刊、网络媒体等均对小米科技公司、小米通讯公司及其小米手机进行持续、广泛地宣传报道。在商业宣传时，小米科技公司、小米通讯公司还使用了经典的宣传语“为发烧而生”“做生活中的艺术品”、醒目的橙白配色等方式。

　　2011年11月，中山奔腾电器有限公司（以下简称中山奔腾公司）申请注册“小米生活”商标，2012年10月初步审定公告。小米科技公司提出异议，2015年该商标被核准注册，核定使用商品包括电炊具、热水器、电压力锅等。2018年“小米生活”注册商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）以系通过不正当手段取得注册为由，裁定宣告无效，2019年北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。此外，在中山奔腾公司注册的90余件商标中，不仅有在第7、10、11等类别的商品上注册的多件与小米科技公司“小米”“智米”标识近似的商标，还有“百事可乐PAPSIPAPNE”“盖乐世”“威猛先生”“奔腾大地”等与他人知名品牌相同或近似的商标。

　　小米科技公司、小米通讯公司提供的数份公证书显示，2016年起，中山奔腾公司、中山独领生活电器有限公司（以下简称中山独领公司）在其制造的电磁炉、电饭煲等被控侵权商品、经营场所、网站、域名、微信公众号等处突出使用“小米生活”标识。京东网、淘宝网、苏宁易购等电商平台的涉案23家店铺销售了被控侵权商品，小米科技公司、小米通讯公司以23家店铺中商品的评论数量作为销售量，乘以商品单价，计算出以上店铺销售被控侵权商品的总金额为76153888.8元。

　　小米科技公司、小米通讯公司认为，“小米”商标经过长期广泛使用，在市场上已经属于具有极高知名度和美誉度的驰名商标。中山奔腾公司、中山独领公司等共同实施了侵犯“小米”驰名商标专用权的行为；中山奔腾公司、中山独领公司在产品的宣传和推广中使用与“小米”品牌近似的配色、广告语，构成虚假宣传的不正当竞争行为，故诉至法院，请求判令中山奔腾公司、中山独领公司等停止侵权、消除影响，并连带赔偿其经济损失5000万元及合理支出414198元。

　　中山奔腾公司、中山独领公司等辩称：1.在中山奔腾公司2011年11月23日申请注册“小米生活”前，“小米”商标不具有知名度，不可能达到驰名的程度，不应适用驰名商标的跨类保护。2.其广告宣传、包装与小米科技公司、小米通讯公司完全不一样，不构成不正当竞争，且从未作虚假宣传。3.小米科技公司、小米通讯公司要求其连带赔偿损失及合理费用没有事实和法律依据。

　　一、涉案第8228211号“小米”商标构成驰名商标。涉案“小米”商标及其小米手机获得公众关注的方式有不同于其他商标和商品的特别之处。小米手机在发布、上市前，允许手机发烧友参与手机系统的开发、提出意见建议，吸引了数量较大的相关公众对其手机保持关注；在其手机发布当天，其手机的搜索量和关注度明显大幅增长，高于其他品牌手机，表明市场及消费者均对其手机持续保持关注，具有一定的影响力；小米科技公司、小米通讯公司采取了集中预订销售的方式，在短时间内将40万台手机投入市场并进入消费者手中。小米手机作为一个全新品牌的手机，在当年8月才向市场发布，9月才开始接受预订，故不宜以常规性的全年销售数量及市场份额占比衡量其在公众中的知晓程度。“小米”商标注册、小米手机投入市场后，在短时间内所形成的知名度、关注度较高，影响力较大。“小米”商标在获准注册后持续使用至今，小米科技公司、小米通讯公司对该商标及使用该商标的商品的宣传持续时间长、方式多样、费用金额巨大、范围遍及全国，该商标被抢注、被侵权的情形多发、较为严重，国家工商行政管理总局商标局、国家商评委多次作出不予注册、宣告争议商标无效的决定，法院亦作出认定构成侵权的判决。因此，“小米”商标在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标时已构成驰名商标。中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮的行为侵犯了涉案“小米”注册商标专用权并构成不正当竞争。

　　二、中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮应承担的民事责任。中山奔腾公司、中山独领公司应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。麦大亮为中山奔腾公司、中山独领公司的侵权行为提供帮助，应当与两公司承担连带责任。关于赔偿损失及合理开支的数额，小米科技公司、小米通讯公司要求按照侵权人因侵权所获得的利益计算，并考虑驰名商标的显著性和知名度以及侵权时间、范围等因素，对本案恶意侵权行为适用惩罚性赔偿。一审法院认为，中山奔腾公司、中山独领公司的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿。小米科技公司、小米通讯公司根据23家线上店铺评论数量计算的结果与法院调取的其中两家店铺数据对比可见，以评论数量计算的销售量及销售额并不准确，远低于实际的销售量及销售额。由此可以推断，以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元。国内两大电器上市公司的年度报告显示，小家电行业的毛利率为29.69%-37.01%。中山奔腾公司、中山独领公司也为生产、销售小家电的企业，其规模虽小于上市公司，但其综合成本也应小于上市公司，其利润率应大于上市公司。以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为中山奔腾公司、中山独领公司制造、销售被控侵权产品的利润率较为公平合理，据此计算，其利润为27733071.6元。按照侵权获利数额的二倍计算，数额为55466143.2元，故对小米科技公司、小米通讯公司要求赔偿经济损失5000万元的诉讼请求予以全额支持。小米科技公司、小米通讯公司为制止侵权行为支出律师费、公证费、财产保全保险费及文献检索费等费用共414198元，有为证，且与其诉讼行为及提交的证据相对应，未超过相应标准，亦予以支持。

　　综上，南京中院一审判决：中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮停止侵权，赔偿经济损失5000万元及合理开支414198元，中山奔腾公司、中山独领公司在电商平台网站及中山奔腾公司官方网站刊登声明以消除影响。中山奔腾公司、中山独领公司及麦大亮不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

　　一、在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标之前，“小米”注册商标已达到驰名状态。在认定涉案“小米”商标是否驰名时，应着重考虑以下因素：1.2011年是我国移动互联网迅速发展的一年。小米科技公司、小米通讯公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式，在较短的时间将小米手机打造成互联网品牌手机。在认定涉案“小米”商标驰名的时间节点、社会公众知晓程度时，需综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，并结合移动互联网行业的特点，对涉案“小米”商标是否驰名进行客观、全面地认定，不应机械地适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等相关内容的规定。2.中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标的时间为2011年11月23日，在认定该时间点“小米”商标知名度状态时，不应孤立、片面地认定，应综合分析前后相近一段时间内“小米”商标使用证据，对发生在该时间点之后，能够补强证明该时间点商标知名度状态的使用事实，酌情予以考虑。3.企业名称和商标共同承载着企业的商誉。小米科技公司、小米通讯公司的企业字号与涉案注册商标“小米”文字重合，两者具有高度关联性，在认定“小米”商标知名度时，亦应适当考虑小米科技公司、小米通讯公司企业名称或企业字号的使用情况和知名度。根据商标法关于驰名商标遵循个案认定的基本原则，综合考虑本案事实和相关因素，可以认定涉案“小米”商标在2011年11月23日“小米生活”商标申请注册时已为相关公众所熟知，一审判决认定“小米”商标构成驰名商标，并无不当。

　　二、中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮的涉案行为构成商标侵权。中山奔腾公司在不同类别商品上申请注册的“小米生活”商标系摹仿小米科技公司已经注册的涉案“小米”驰名商标。中山奔腾公司、中山独领公司在经营场所、网站、微信公众号、被控侵权商品等处，突出使用“小米生活”，不正当地利用“小米”驰名商标的市场声誉，误导公众，损害了驰名商标注册人的利益，构成商标侵权。根据域名查询信息显示，涉案“小米生活电器“ ”域名系中山奔腾公司注册，中山独领公司将该域名用于其电子商务网站经营。上述两个域名中的“小米生活电器”“xiaomi”系对“小米”驰名商标的摹仿或音译，足以造成相关公众的误认，亦构成商标侵权。麦大亮通过其个人身份，为中山奔腾公司、中山独领公司实施一系列商标侵权行为提供相应的便利条件，一审判决认定其构成帮助侵权并无不当。

　　三、中山奔腾公司、中山独领公司涉案行为构成不正当竞争。中山奔腾公司、中山独领公司从商标、宣传用语、颜色搭配、粉丝昵称等方面进行全方位的效仿，刻意制造与小米科技公司、小米通讯公司及其商品之间的模糊连接，误导消费者，不正当地掠夺小米科技公司、小米通讯公司的商业信誉、商品声誉以及由此相伴的消费群体，提升自己的竞争优势，显然有违诚实信用原则，属于以引人误解的方式进行商业宣传，构成不正当竞争。

　　四、关于民事责任的承担。中山奔腾公司、中山独领公司共同实施商标侵权行为，并构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。麦大亮为两公司的侵权行为提供帮助，应与两公司承担连带赔偿责任。关于本案赔偿额的确定。一审中，小米科技公司、小米通讯公司主张以侵权获利额作为赔偿依据，并适用惩罚性赔偿，主张赔偿5000万元。对此二审法院认为：

　　首先，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。按照涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则，用户完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价，即评价数与交易次数具有高度对应关系。同时，与一审法院调取中山奔腾公司、中山独领公司网上直营店的实际销售额数据相比，虽然两者存在2个多月时间差，但即便扣除两个月的平均销售额，按照评论数计算销售额亦低于同期实际的销售量及销售额，故以评论数作为销售量的参考依据具有合理性。

　　其次，涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围。但是，不能直接以经销商的全部销售额作为本案侵权获利额，应将中山奔腾公司、中山独领公司自营店与经销商的销售额分别计算。从部分经销商从中山奔腾公司进货的销售记载的商品单价看，与中山奔腾公司、中山独领公司直营店价格相比，大致在6-7折范围，结合其在官网中关于“网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货”的内容，酌情按照经销商销售额的6折计算本案侵权获利额。基于上述分析，法院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元。关于利润率，一审判决参考珠海格力电器股份有限公司、美的集团股份有限公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率并无不当。

　　最后，本案符合惩罚性赔偿适用条件。一审法院综合考虑三上诉人主观上具有侵权恶意、侵权情节恶劣、侵权后果严重等因素，适用惩罚性赔偿，具有事实和法律依据。同时，二审法院认为，在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：1.直到二审期间，中山奔腾公司、中山独领公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.小米科技公司、小米通讯公司在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评论数计算销售额，并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而中山奔腾公司、中山独领公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉、MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，中山奔腾公司、中山独领公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。

　　基于上述分析，结合二审另查明的事实，二审法院确定以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额，对一审判决确定二倍的惩罚倍数标准予以适当调整。根据前述计算方式，销售额为61158213.3元，以33.35%的利润率计算，侵权获利额为20396264.1元，按照三倍计算为61188792.4元，故一审判决对小米科技公司、小米通讯公司主张赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持，并无不当。关于合理开支，小米科技公司、小米通讯公司主张其为制止侵权行为支出了律师费、公证费等费用共计414198元，有相应票据、公证书等相关证据予以印证，且数额合理，故一审判决一并予以支持，亦无不当。

　　本案是商标法修订后第一例明确适用惩罚性赔偿制度确定赔偿额的案例，也是适用惩罚性赔偿制度确定的赔偿额最高的一起商标侵权案件，被评为2019江苏法院十大典型案例。其典型性表现在：

　　1.全面分析、阐述了适用惩罚性赔偿制度的考量因素和计算方法，为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本。本案针对侵权人在多领域刻意模仿“小米”驰名商标，侵权恶意明显、侵权情节恶劣、侵权数额巨大、侵权后果严重的侵权行为，依法适用惩罚性赔偿方式，在计算被告获利额的基础上，确定了与侵权主观恶意程度、情节恶劣程度、侵权后果严重程度相适应的三倍惩罚幅度，最终全额支持了权利人5000万元及40余万元合理支出的赔偿诉求，体现了严厉打击严重恶意侵权行为，显著提高侵权成本，最严格保护知识产权的价值导向。判决在适用惩罚性赔偿过程中，既考虑到侵权人销售特点，又全面分析了影响惩罚倍数的相关因素，对于适用精细化裁判思维确定赔偿数额以及准确适用惩罚性赔偿方式具有借鉴意义。

　　2.结合案件特点创新性认定商标驰名，弥补了驰名商标认定法律规范的不足。本案，一、二审法院并未机械适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等具体时间节点的内容，也未孤立、片面地审查证明商标驰名事实的证据，而是充分考虑到小米公司具有极高知名度的字号对商标驰名的影响，手机商品营销特点，移动互联网时代品牌影响力尤其是涉案“小米”品牌影响力的传播速度，综合考量商标法规定的各项驰名因素，对“小米”商标的驰名度进行了全面、客观认定，为驰名商标司法认定提供了实践经验。

　　3.彰显了对民营企业知名品牌充分有效保护的鲜明态度。“小米”是中国市场上具有极高知名度和美誉度的驰名商标，家喻户晓。本案适用惩罚性赔偿方式最大限度地保障了民营企业创立的驰名商标，维护了其商业信誉、商品声誉，对于营造良好的营商环境具有积极效果。

　　行为人恶意注册与知名商标相近似的商标并使用的，其侵权行为应当自申请注册及实际使用侵权标识起算，而非侵权标识被确认无法获得注册时起算。

　　在确定侵权赔偿数额时，侵权行为人对外宣传表明其经营规模大，且有一定基础事实予以印证的，应当责令其提供实际生产、销售侵权产品数量的相关证据，如其举证不能，可作出对权利人有利的推定。

　　在因恶意抢注商标引发的商标侵权案件中，权利人维权费用应当包括权利人在商标异议、无效等行政程序以及诉讼中花费的所有合理支出。

　　株式会社普利司通（以下简称普利司通公司）系全球知名的汽车轮胎制造企业，其在中国1986年4月申请注册的第382697号“”、1998年11月申请注册的第1424390号“”商标具有极高知名度。梁山水浒轮胎有限公司（以下简称水浒公司）于2004年申请了“”商标。该商标经过国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）的审查、复审以及北京法院两审行政诉讼后，于2015年12月16日确定不予核准注册。水浒公司自2004年以来开始将“”标识广泛使用于其生产的农用车、摩托车轮胎上。普利司通公司从武进区湖塘丰民汽摩配件总汇（以下简称丰民汽配）处购得水浒公司生产的涉嫌侵权产品后提起本案诉讼，请求判令被告立即停止制造、销售侵权产品行为，水浒公司赔偿其损失共计300万元以及为制止其侵权行为而支出的律师费、调查费、公证费、翻译费等合理费用291343元，丰民汽配在10万元范围内承担连带赔偿责任。

　　水浒公司辩称：1.普利司通公司对水浒公司申请的“”商标提出的异议，2015年12月16日才由北京市高级人民法院作出终审判决，说明“”是否与“普利司通”商标构成近似本身存在争议。在终审判决作出之前，水浒公司不存在侵权的问题。2.水浒公司将“福力思通”用于摩托车轮胎和农用三轮车轮胎的生产，而“普利司通”商标核定使用范围不包括摩托车轮胎和农用三轮车轮胎，两者不属于相同商品上的使用。3.水浒公司在2017年12月20日因环保问题被关停，此后不存在生产行为。

　　关于商品类别争议，被诉侵权产品为农用车轮胎、摩托车轮胎。涉案第382697号“”商标核定使用商品类别包括了第12类的轮胎，鉴于第382697号商标于1986年即已申请注册，彼时的商标注册用商品类别的区分尚不够细化，而现行的《类似商品和服务区分表》中也未将农用车轮胎、摩托车轮胎列为单独类别，第382697号商标核定使用的“轮胎”应包括农用车轮胎及摩托车轮胎。因此被诉侵权产品与第382697号商标核定使用商品构成相同商品。第1424390号“”商标核定使用商品为第12类的轮胎（车辆用）、汽车用轮胎。按通常解释车辆包括机动车与非机动车，《中华人民共和国车辆购置税暂行条例》第三条明确规定“车辆”包括摩托车、农用运输车等，故无论是农用车，还是摩托车均属于车辆范畴，而现行的《类似商品和服务区分表》中也未将农用车或摩托车的轮胎列为单独类别。故被诉侵权产品与第1424390号商标核定使用商品亦构成相同商品。

　　关于近似与否的争议，普利司通公司涉案商标在中国市场上具有极高知名度。被诉侵权标识由“福力思通”与“FULISITONG”组成。其中“福力思通”与第382697号“”商标在读音上高度近似；被诉侵权产品使用的“FULISITONG”标识具体使用的字体与第1424390号“”商标在视觉上高度近似，且读音与“普利司通”高度近似。考虑涉案两注册商标的极高知名度，无论将“福力思通”与“FULISITONG”组合还是分别使用于轮胎商品上，均将导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。

　　综上，水浒公司在被诉侵权产品及其宣传中使用“”“福力思通”“FULISITONG”标识的行为，属于未经许可在相同商品上使用与涉案两注册商标相近似的商标，且容易导致混淆，水浒公司的行为构成商标侵权。

　　综合审理查明的事实，水浒公司2017年底实际停产的事实可以采信。但本案仍需判令水浒公司停止侵权，以明确其应负的法律义务，包括但不限于不得将被诉侵权标识继续使用于其生产、销售的产品以及宣传活动。丰民汽配销售的产品来自水浒公司，其来源明确，但合法来源抗辩不成立。丰民汽配本身销售、批发“普利司通”正品轮胎，应当知晓涉案商标知名度，考虑被诉侵权标识与普利司通公司商标的近似度，丰民汽配应当引起警觉并负相应审查义务，而“

　　”商标申请情况属于可公开查询的内容，故本案难以认定丰民汽配系不知道被诉侵权产品侵权而予以销售。丰民汽配的销售行为客观上扩大了水浒公司侵权行为的影响范围以及对普利司通公司造成的经济损失。普利司通公司要求丰民汽配根据其销售情节就水浒公司的侵权赔偿承担部分连带责任，于法有据，予以支持。

　　普利司通公司诉请的300万元侵权赔偿数额具有充足、合理的依据，予以全额支持。考虑因素如下：1.涉案侵权行为持续期间。水浒公司2004年即已申请“”商标，且当庭确认自提出商标申请即开始使用，截止2017年，侵权时间持续十余年。2.水浒公司的生产、经营规模。水浒公司在官方网站中宣传其拥有一流的设计研发和生产能力，具有年生产30万套两大类别、三大系列近百个规格型号的农用轮胎和100万套摩托车轮胎的生产能力。水浒公司在庭审中辩称上述宣传具有夸大成分，但未提供其实际生产、销售数量或经营规模的任何证据。水浒公司在商标异议行政诉讼案件中提交的经销合同表明其产品仅三年间的经销总额就达到6570万元，足以印证其生产、销售规模。3.涉案两商标知名度以及水浒公司的侵权恶意。普利司通公司的轮胎产品至少在上世纪80年代就进入中国市场，并逐步形成极高的市场知名度。水浒公司申请“”商标并加以使用，具有傍名牌的主观故意。而其商标申请于2013年11月25日即已被国家商评委认定为与普利司通公司的涉...